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PARA EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE CATALU脩A

Por Miguel Herrero de Mi帽贸n

Barcelona. C铆rculo de Econom铆a, 9 de abril del 2014

Se帽oras y Se帽ores; tras expresa mis mas sinceras gracias al C铆rculo de Econom铆a por invitarme a ocupar tan prestigiosa tribuna, y a las ilustres personalidades que me honran con su asistencia, voy a exponerles con la mayor brevedad y sencillez posible, cinco tesis en torno al reconocimiento constitucional de Catalu帽a.

Mi intervenci贸n hoy, horas despu茅s de largo debate celebrado en el Congreso de los Diputados en el que se han reafirmado, sin concesi贸n alguna, las ya conocidas posiciones de la Generalitat y del Gobierno, apoyando a 茅ste una brumadora mayor铆a de la C谩mara, puede parecer ocioso cuando no inoportuna. Sin embargo, como la realidad es tan testaruda que no basta modificarla una votaci贸n parlamentaria, y, sin duda, el problema catal谩n es m谩s que real y requiere solucionarlo o, cuando menos, buscar una soluci贸n que a todos pueda convenir, creo 煤til que en la sociedad civil meditemos y dialoguemos sobre la cuesti贸n, hoy con mas urgencia que ayer. Si el debate ha escenificado un desencuentro y cerrado una v铆a, escudri帽emos otras posibles v铆as de encuentro.

1陋 tesis. 驴Que es una Naci贸n? La cuesti贸n ha hecho correr r铆os de tinta y torrentes de palabras desde que Renan formulase tal pregunta en 1882. Evitemos en esta agradable reuni贸n ahogarnos en ellos y respondamos directamente a la pregunta. La naci贸n es el resultado de una voluntad secular de vivir juntos porque hay razones objetivas para ello y ser reconocidos como tales. Como afirm贸 el Informe Kelbrandom que sabiamente elaboraron los brit谩nicos antes de enfrentarse con el proceso de "Devolution", existe una naci贸n cuando un pueblo se considera a si mismo como tal.

驴C贸mo? La naci贸n es fruto de un querer colectivo, de un colectivo con una identidad singular e infungible, que no se improvisa ni depende de una decisi贸n normativa. Viene del fondo de los siglos y est谩 cargado de afectos. Por ello, las verdaderas naciones no se autodeterminan ni en una fecha concreta ni por un hecho singular por relevante que este sea. Las naciones se autoidentifican no en un refer茅ndum, sino en un plebiscito secular. A eso lo llamo autodeterminaci贸n hist贸rica. La experiencia revela que una consulta democr谩tica o una legalidad impoluta solo son de veras relevantes y vinculantes en el seno de esta autodeterminaci贸n hist贸rica. No solo de la historia remota, sino la de ayer y la que fluye hoy.

Sin duda la reivindicaci贸n nacional se vincula hist贸ricamente a procesos de liberaci贸n y democratizaci贸n. La revitalizaci贸n nacional catalana al hilo de la transici贸n y el que Catalu帽a fuera uno de los motores de la transici贸n misma es prueba de ello. Pero la democratizaci贸n no engendra las naciones; las despierta all铆 donde ya exist铆an.

2陋 tesis. 驴En qu茅 consiste una pol铆tica de reconocimiento? En asumir en los textos constitucionales, en su desarrollo normativo, en su interpretaci贸n jurisprudencial y en su pr谩ctica administrativa esa identidad colectiva, singular e infungible, cargada de afectos.

La experiencia comparada de pol铆ticas de reconocimiento de identidades nacionales sin Estado propio y exclusivo, es decir en el seno de un Estado que integra diferentes identidades nacionales, es muy amplia, cubre supuestos muy distintos y se concreta en instituciones y competencias. Pero lo que importa m谩s y determina el resto, el Presidente Pujol insisti贸 en ello a lo largo de la transici贸n, es el reconocimiento de un "ser", del que se derivaba, pero siempre como consecuencia y solo como tal, un "haber". Se reconoce primero y se organiza despu茅s. Si se hace a la inversa, la organizaci贸n es infecunda.

Se dir谩 que el nuevo catalanismo proclive a la independencia no es ya identitario y que invoca otros motivos. Pero ciertamente tales motivos, sobre los cuales yo no voy a opinar, desde la alegada explotaci贸n econ贸mica a la marginaci贸n de las instituciones y servicios del Estado, pasando por la hostilidad ling眉铆stica, si existen, suponen un d茅ficit de reconocimiento de la realidad catalana y una pol铆tica de reconocimiento deber铆a comenzar por examinarlos y subsanarlos. Como los an谩lisis del proceso pol铆tico canadiense en curso ponen de relieve, incluso la reivindicaci贸n soberanista no va m谩s all谩 de una reivindicaci贸n identitaria, algo que debiera haberse tenido en cuenta a la hora de interpretar la declaraci贸n del Parlamento de Catalu帽a de 5/X de 23 de enero.

3陋 tesis. La pol铆tica de reconocimiento se inco贸 en las Constituyentes de 1977 y si el resultado no fue el ideal, la experiencia demuestra que fue suficiente para introducir el principio de plurinacionalidad y el correspondiente derecho al autogobierno pol铆tico (art.2) y haber proporcionado a la Catalu帽a moderna la m谩s amplia autonom铆a que hasta ahora ha conocido.

El error radical ha sido el empe帽o en no reconocer, de una vez, la realidad nacional de Catalu帽a. Primero neg谩ndose a mencionarla expresamente en la Constituci贸n como en varias ocasiones se propuso a lo largo de las tareas constituyentes, y mi colega y admirado amigo Miguel Roca es de ello testigo cualificado; despu茅s tratado de diluir el autogobierno pol铆tico, ideado para determinadas Comunidades Hist贸ricas, no solo en su potencial generalizaci贸n, sino en la estructura descentralizada del Estado como revela el art. 137 CE donde se equipara Catalu帽a con Gerona y 茅sta con Peratallada; m谩s adelante, en fin, a partir de los Pactos Auton贸micos de 1981, mediante la generalizaci贸n del modelo catal谩n a todas la Comunidades Aut贸nomas, iniciada en Andaluc铆a, y la progresiva homogeneizaci贸n competencial entre todas ella. Una opci贸n que la derecha espa帽olista propugn贸 para diluir las autonom铆as catalana y vasca y la izquierda, incluida la catalana, apoy贸, no solo por sus prejuicios federalistas, entonces potenciados por la fascinaci贸n del modelo yugoeslavo que tan exitoso resultar铆a pocos a帽os despu茅s, sino para alcanzar parcelas de poder antes de unas elecciones generales que, por aquellas fechas, ofrec铆an perspectivas m谩s que dudosas.

Generalizaci贸n y homogeneizaci贸n que ha ido de la mano con un proceso de capitidisminuci贸n del autogobierno pol铆tico cuya versi贸n m谩s estridente fue la frustrada LOAPA, pero que despu茅s se ha llevado a la pr谩ctica, mediante lo que el Prof. Carles Viver ha denominado "administrativizaci贸n de la autonom铆a".

Ese error capital se debe, a considerar la autonom铆a como una t茅cnica de buena administraci贸n, como una forma de acercar la ciudadan铆a al poder p煤blico, incluso como una exigencia democr谩tica y no como el reconocimiento de una identidad diferenciada. Reiterando los t茅rminos ante citados como "vocaci贸n de ser". Pese al art. 2 CE, nuestro Estado de las Autonom铆as prescindi贸 de la plurinacionalidad, a la vez que el t茅rmino de nacionalidad proliferaba en los diferentes Estatutos y se devaluaba.

A este error de base se sumaron otros menores, pero reiterados, que no voy a enumerar y que Uds. conocen mejor que yo. Y que contribuyeron a erosionar la confianza inicial, una confianza cuya mejor prueba fue el voto masivo, muy superior a la ya alta media del conjunto espa帽ol, que en Catalu帽a obtuvo la Constituci贸n de 1978. El Estatuto del 2006 fue la respuesta a tal situaci贸n de desencanto y si, a mi juicio, no fue el mayor de los aciertos, el recurso de inconstitucionalidad contra el mismo fue un error hist贸rico solamente superado por la STC 3l/2010. Con interpretaciones legullescas m谩s que discutibles, la Sentencia invierte sus doctrinas anteriores sobre el modelo auton贸mico y la jerarqu铆a de las normas de tan importante grupo normativo y aborda extremos pol铆ticos no susceptibles de enjuiciamiento jur铆dico que niegan la identidad nacional catalana. Se trata de la ant铆tesis de una pol铆tica de reconocimiento y la consiguiente ruptura del Pacto de Estado gestado en 1978.

4陋 tesis. La cr铆tica situaci贸n actual, m谩s all谩 de los numerosos errores personales cometidos en Barcelona y Madrid, trae de esta situaci贸n, su principal causa: de un d茅ficit de reconocimiento que incluso ha llegado a expresarse en t茅rminos jur铆dicos. Ahora bien, el problema no es jur铆dico, sino pol铆tico y solo pol铆ticamente puede ser abordado con probabilidad de 茅xito e incluso llegar a ser resuelto.

El derecho es la diagonal resultante de las fuerzas y de los intereses en lucha y cuando estas fuerzas son pol铆ticas, es la valoraci贸n y ponderaci贸n pol铆tica, de la pol铆tica de la prudencia, la que determina la interpretaci贸n jur铆dica y no la inversa. Por ejemplo, si cuando el presidente Mas lanz贸 su desafiante propuesta de consulta refrendaria. El Presidente del Gobierno, sobre la base de una interpretaci贸n tan prudente como h谩bil del art. 92 CE hubiera convocado de inmediato dicha consulta en Catalu帽a, sometiendo a la ciudadan铆a catalana la opci贸n independentista en toda su crudeza, la repuesta, entonces hubiera sido de rechazo a la independencia y no nos encontrar铆amos en la situaci贸n presente

La pol铆tica no puede reducirse a derecho procesal ni el Estado de derecho que tanto se invoca es un cascaron vac铆o en el que todo cabe y cuyas prescripciones todo lo abarcan. Ni una prescripci贸n constitucional, ni una sentencia judicial, puede negar la realidad nacional de Catalu帽a ni puede habilitarse un cauce legal para la disoluci贸n de Espa帽a. Ning煤n movimiento secesionista se ha abortado por decisi贸n judicial ni ning煤n Estado se ha disuelto de acuerdo con un procedimiento legal. El derecho constitucional puede y debe servir de cauce a las opciones pol铆ticas, que no es poco si se sabe utilizar, pero no para substituir al devenir hist贸rico, ya invent谩ndolo, ya neg谩ndolo, ya impidi茅ndolo. La crisis presente requiere en consecuencia una soluci贸n pol铆tica, necesariamente negociada, que, eso si, deber谩 cristalizar en formulas jur铆dicas. Y digo negociada porque aqu铆 y ahora, ninguna soluci贸n pol铆tica que pretenda cuajar puede ser impuesta. Ha de ser negociada y en 1978 los ciudadanos y los pol铆ticos de 茅ste pa铆s demostramos que sab铆amos negociar y que apreci谩bamos los resultados de la negociaci贸n.

La negociaci贸n requiere tres condiciones:

En primer lugar, que se quiera superar la crisis y no capitalizarla para otros fines. En el supuesto m谩s benevolente, objetivos electorales; en el mas peligroso, metas institucionales. No faltan en uno y otro lado, sectores minoritarios, pero influyentes, que consideren que cuanto peor mejor. Hay quienes en Barcelona sue帽an con el martirio de Catalu帽a para internacionalizar el problema y convertir la desafecci贸n en profunda ruptura afectiva y hay en Madrid quienes esperan que el recurso al art. 155 CE se lleve por delante no solo al autogobierno catal谩n sino la Constituci贸n entera, desde la Corona a las libertades, pasando por la democracia parlamentaria.

En segundo t茅rmino, la negociaci贸n requerir铆a si hubiera tiempo para ello y el tiempo siempre se puede habilitar si hay voluntad de utilizarlo, una serie de medidas de confianza no solo entre los gobiernos y los partidos sino entre los ciudadanos de Catalu帽a y los del resto de Espa帽a. Medidas de confianza que contribuyeran a distender el ambiente y permitieran gestos de rec铆proco aprecio por ambas partes. Para ello no han faltado ocasiones y el Consejo de Estado se帽al贸 varias al dictaminar los proyectos de ley referentes al R茅gimen local, a la educaci贸n, al Servicio Exterior o los innumerables recursos presentados frente a normas y decisiones de la Generalitat. Y, sin duda, en breve se presentaran nuevas ocasiones que ambas partes debieran aprovechar. Aplazar declaraciones, decisiones y normas sobre las cuestiones hoy d铆a m谩s pol茅micas y que pudieran azuzar la discordia, frenar la libido querulante ante el Tribunal Constitucional y hacer mas presente en el Estado, sus instituciones y servicios, la presencia de Catalu帽a, ser铆an algunas de estas medidas.

En todo caso, ayudar铆a a generar un mejor clima, la moderaci贸n del lenguaje por unos y otros, evitando el reiterado anuncio del hecho consumado y la no menos reiterada negativa que acompa帽a a cualquier gesto del Gobierno con pretensiones conciliatorias. Hay que substituir los mon贸logos superpuestos por el dialogo y la v铆a no son la declaraciones en busca de titulares sino el discreto coloquio. La negociaci贸n no puede aturdirse con el tumulto de la calle y el vocer铆o de una informaci贸n de vocaci贸n dramatizadota. Y escenificaciones del desencuentro, como las celebradas ayer en el Congreso no sirven a la concordia.

En fin, la negociaci贸n ha de tender no a ocultar la realidad sino a dominarla, porque en pol铆tica, como en f铆sica, las fuerzas en presencia solo se dominan reconoci茅ndolas y aun someti茅ndose a ellas. Ello requiere, por una parte, que todos los protagonistas del conflicto salven la cara. En una pol铆tica de reconciliaci贸n no solo pol铆tica sino social, no solo p煤blica sino domestica, no caben actos de contrici贸n ni vencedores ni vencidos; todos deben salir airosos. El Presidente de M谩s no puede ser humillado y el Presidente Rajoy menos aun. Por otro lado, la Constituci贸n y su pr谩ctica deben reconocer la realidad nacional de Catalu帽a, una realidad gestada, nacida y desarrollada en el solar hispano, algo que por ser realidad pasada que vive hoy en la conciencia de infinidad de catalanes tampoco puede desconocerse, y someter las formulas de tal reconocimiento a la decisi贸n del pueblo catal谩n.

5陋 tesis. Par instrumentar la formula adecuada, no para impedirla, es para lo que sirve del derecho.

Pero no exageremos, el reconocimiento constitucional de la identidad nacional catalana con vistas, no a su secesi贸n, sino a reafirmar su voluntaria integraci贸n dentro de un proceso secular de autodeterminaci贸n hist贸rica es problema suficientemente complicado y de dif铆cil tratamiento como para enredarlo m谩s abord谩ndolo a trav茅s de una reforma de la Constituci贸n y de una reforma global como la que desde algunos pagos pol铆ticos y acad茅micos se ha propuesto. Antes al contrario, el problema catal谩n, aunque afecte a Espa帽a entera, debe ser aislado y tratado singularmente y de forma cuanto m谩s sencilla mejor. Si se inserta en una reforma global, la opci贸n catalana tendera generalizarse y perder谩 la capacidad singularizadora que el reconocimiento de una realidad tan singular como es la naci贸n requiere.

A mi juicio, la apertura hoy d铆a de un proceso constituyente ofrece m谩s desventajas -incremento del disenso pol铆tico, inestabilidad institucional, crecientes tensiones sociales, probables frustraci贸n ante los resultados- que ventajas. Y quien lo dude piense cual ser铆a la actitud de los partidos y de la propia sociedad civil a la hora de optar por la forma de Estado y de gobierno, la extensi贸n de los derechos fundamentales o la administraci贸n de justicia, cuando no pude consensuar una reforma laboral o educativa, sin duda importantes, pero de mucho menor calado que aquellas otras. Por eso, creo que hay que depurar las ansias clamorosas de reforma constitucional y, aplazando otras cuestiones sin duda importantes, centrarse en lo que, adem谩s de importante, es urgente: Catalu帽a. Me explico.

En lugar de abordar una reforma de la Constituci贸n, pol铆tica y t茅cnicamente pre帽ada de riegos, intentemos una mutaci贸n constitucional: la alteraci贸n de la Constituci贸n sin modificar su texto. Esto es, una Constituci贸n convencional. El t茅rmino de convenci贸n remite a la idea de acuerdo y su experiencia comparada a la de pr谩ctica. En s铆ntesis, la mutaci贸n convencional supone el consenso expreso o t谩cito sobre una serie de hechos que sin alterar formalmente el texto constitucional, generan en las instituciones una situaci贸n tenida por jur铆dica, y creo que ejemplos de ello abundan en nuestra, vida constitucional democr谩tica. Baste para ilustrarlos mencionar algunos ejemplos.

驴Acaso los t茅rminos utilizados por el constituyente no han cambiado de significado a lo largo de casi cuatro d茅cadas? 驴Significa lo mismo "vida" (art. 15), "matrimonio" (art. 32), "empleo" (art. 40), antes que ahora o la propia jurisprudencia constitucional muestra a todas luces lo contrario? 驴 El t茅rmino soberan铆a (art. 1,3) no ha cambiado de significado o al menos de contenido a la luz de las trasferencias competenciales a la Uni贸n Europea hechas a l amparo del art. 93 CE? 驴Acaso el mando supremo de las Fuerzas Armadas que el art. 62 h CE atribuye al Rey no se ha mutado a partir de la Ley de 1 de Julio de 1980? 驴Y la pr谩ctica del 23 F no mostr贸 la reversibilidad de una mutaci贸n? 驴El reconocimiento de competencias legislativas a las Comunidades Aut贸nomas, sin duda incoado, pero no establecido en la Constituci贸n y desarrollado, pese a las resistencias doctrinales, a trav茅s de una larga pr谩ctica estatutaria y jurisprudencial, no es ejemplo de una mutaci贸n convencional? Mutaci贸n constitucional fue la generalizaci贸n del sistema auton贸mico en virtud de los pactos de 1981 y as铆 lo se帽alaron con elogio los Prof. Vandelli y Garc铆a de Enterr铆a 驴O no es una profunda revisi贸n constitucional el que sin modificar el texto de 1978, los pactos de 1981 generalizaran, prescindiendo de plazos y de formas, a diez y siete Comunidades Aut贸nomas el modelo de organizaci贸n que los constituyentes hab铆amos previsto para tres? El llamar a semejante transformaci贸n mero desarrollo de la Constituci贸n y negarle el car谩cter de mutaci贸n de la misma es negar la realidad. Pero dejemos las categor铆as a la sabia discusi贸n de los acad茅micos. Lo que importa es resolver los problemas y, al decir del poeta, la rosa, cualquiera que fuera su nombre tiene el mismo perfume.

La mutaci贸n es, en consecuencia, posible y en un extremo altamente significativo, lo que con raz贸n se ha llamado la Constituci贸n territorial, es evidente que se produjo una mutaci贸n por adici贸n de origen convencional. Esto es, un pacto de las grandes fuerzas pol铆ticas que se formalizo en instrumentos infraconstitucionales.

Dicho esto, no es ocioso preguntare si lo hecho en 1981 por v铆a de pacto, esto es la generalizaci贸n y homogeneizaci贸n de las Autonom铆as no puede invertirse por v铆a de pacto y singularizar una o varias Comunidades Aut贸nomas e incuso pasando de la mutaci贸n a una prudente revisi贸n, formalizarlo en una Disposici贸n Adicional. Si existiera la voluntad pol铆tica para pactar no ser铆a dif铆cil a帽adir por la v铆a del art. 167 una nueva Adicional como no lo fue la reforma del art. 135 en el 2011. M谩s aun, podr铆a utilizarse la ya existente Adicional Primera aplicando la doctrina que formul贸 entre 1987 y 1993 el Consejo de Estado propugnando su extensi贸n a Catalu帽a y Galicia, al considerar sus respectivos derechos forales como derechos hist贸ricos y proyectando en lo publico la previsi贸n constitucional para el derecho privado (Vd Recopilaci贸n de Doctrina Legal 1987, p. 87-95; 1988, p. 65-103, los recopiladores no recogieron la menci贸n de la Adicional Primera que si est谩 en el original del dictamen n潞 50.452; 1989, p. 61-66; 1991, p. 146-163; 1992. p. 153-176; 1993, p. 66-103)

Ciertamente el Tribunal Constitucional neg贸 esta posibilidad en ulterior Sentencia 88/1993 de 12 de Marzo. Pero es claro que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tambi茅n puede dar pie a otras mutaciones. Si la S. 31/2010 sobre el Estatuto Catal谩n del 2006 invirti贸 anteriores doctrinas del mismo supremo int茅rprete de la Constituci贸n y mut贸 en determinado sentido nuestra constituci贸n auton贸mica, la revisi贸n de dicha doctrina para atender a las evidentemente nuevas y bullentes "circunstancias sociales del tiempo en que la norma a de ser aplicada" (art. 6 CC), en manos del propio Tribunal (arts. 13 LOTC), podr铆a inaugurar un nueva mutaci贸n cambiando lo dicho en las dos Sentencias mencionadas eliminando cuanto en ellas se negaba a la identidad nacional.

Sobre la Disposici贸n Adicional, Primera o nueva, podr铆a elaborase para Catalu帽a un Instrumento de Gobierno donde se blindasen competencias estrat茅gicas tales como las econ贸mico-financieras, educativas, ling眉铆sticas y culturales. Un Instrumento de Gobierno formalmente pactado con el Estado -驴Acaso no lo est谩 el Amejoramiento del Fuero de Navarra?- y como tal inmodificable unilateralmente, incluso por v铆a de hecho, de normativa b谩sica o de jurisprudencia, que se sometiera en su d铆a al refer茅ndum del pueblo catal谩n de acuerdo con el art. 152.2, CE.

Esto ser铆a, de verdad, tanto integrar como decidir. En integrar consiste el verdadero espa帽olismo, en decidir la voluntad de los catalanes y para que ambos coincidan sirve la mutaci贸n.